DIREITO E PASTORAL

O DIREITO E A MORAL

 

 

 

 

 

Miguel Falcão

 

Rafael Domingo, professor de Direito na Universidade de Navarra (Pamplona, Espanha), actualmente na Evory University (Atlanta, EUA), publicou o artigo “El derecho y la moral. Cien años de soledad[1], onde faz uma síntese do debate sobre as relações entre Direito e Moral nos últimos cem anos.

Este debate iniciou-se em 1934, com a publicação do professor austríaco Hans Kelsen (1881-1973) da sua Teoria pura do Direito, onde defende uma separação absoluta entre o Direito e a Moral, que seriam ambas disciplinas autónomas, na linha do positivismo clássico. Para este debate, convém ter em conta que por Direito entendem o conjunto de normas coactivas dadas pelo Estado, conhecido também por Direito positivo ou ordenamento jurídico; e por Moral, as normas de conduta ensinadas pela Religião. Como se vê, para o positivismo jurídico só é Direito o que é estabelecido pelo Estado.

Ao reflectirem sobre a realidade jurídica vigente, a posição de Kelsen foi criticada por outros autores mesmo positivistas, chamando a atenção para a importância de o direito ser justo. Por exemplo, o filósofo e político alemão Gustav Radbruch (1878-1949) defendeu que o direito nazi não era direito em sentido próprio, mas mera força coactiva, por carecer de base moral e pelo seu evidente carácter injusto. O filósofo e jurista alemão Arthur Kaufmann (1973-2001), seu seguidor, chegou a defender que a justiça pertence à própria essência do direito; por isso, “direito injusto” é uma contradição nos seus termos. Para ele, a mera aprovação e promulgação de uma lei (critério formal) não pode ser fundamento último do estabelecimento de um direito justo.

Herbert Hart (1907-1992), catedrático de Oxford, começou por aderir à tese de Kelsen de separação absoluta entre Direito e Moral, mas posteriormente matizou-a, embora mantendo a perspectiva positivista. Reconhece que há bastantes conexões entre ambas as disciplinas – por exemplo, ambas têm um propósito social –, mas essas conexões não são necessárias, isto é, não implicam necessariamente uma na outra. Assim, a moral não afecta de modo algum a validade do direito. Os princípios morais não são necessariamente uma fonte do direito, mas alguns podem ser aceites formalmente pelo direito; por outro lado, as determinações moralmente injustas podem ser válidas juridicamente se o são formalmente.

Um dos filósofos políticos mais influentes do séc. XX, o norte-americano John Rawls (1921-2002), em Uma Teoria da Justiça (1971) apresenta uma teoria política e liberal da justiça, tendo em perspectiva as leis da moralidade pública e a prática do direito nas democracias ocidentais.

Partindo do facto de que, nestas democracias, os cidadãos se organizam para discutirem e decidirem por maioria as soluções mais adequadas aos vários problemas, Rawls questiona qual o melhor critério público de justiça. Independentemente das concepções particulares sobre o bem, essas soluções são as consideradas mais justas e servem de princípios de justiça e do direito na sociedade. Por exemplo, a eutanásia pode ser rejeitada, não por ser a concepção de uma religião, mas por não respeitar o valor da vida humana em si e em relação à sociedade. De todos os modos, para ele é sempre necessário o consenso da maioria.

Um dos críticos de Rawls foi o filósofo e sociólogo alemão Jünger Habermas (1929-     ), que também se dedicou ao estudo da fundamentação do direito nas sociedades democráticas. Para ele, o direito é um sistema positivo coactivo cujas sanções impõem obediência, mesmo para os que não concordam com as normas. Por isso, o direito deve ter legitimidade, que lhe advém de ser moralmente digno e respeitado. Daí a conexão entre o Direito e a Moral, não de subordinação, mas de complementaridade.

Enquanto a moral tende para o universal, o direito é particular a determinada comunidade, onde os princípios morais aceites podem variar. Por exemplo, para ele, a rejeição do aborto e da eutanásia está dependente dos vários grupos da comunidade, pelo que não pode ser universalizada para toda a comunidade, antes requer tolerância e respeito de uns pelos outros.

 

Perante a dificuldade ou impossibilidade de superar a fundamentação do direito no panorama positivista, em que só tem validade o que é constatável experimentalmente, e portanto as normas dadas pelo Estado têm de basear-se na decisão dos representantes do povo, assiste-se a um ressurgimento da concepção do direito natural (iusnaturalismo), como fundamento de todo o direito que queira servir a justiça.

Para estes autores, que se inspiram na doutrina de S. Tomás de Aquino, o direito deve aspirar à justiça, e este ideal é um componente moral; daí, o dever de obediência ao direito; a moral precede o direito e é independente da vontade dos homens. O direito positivo deriva do direito natural, ou directamente (como a proibição de matar), ou por concretização (como a regulação do trânsito). Há princípios de justiça anteriores à lei (como o da obediência à lei justa), que são universais e todo o ordenamento jurídico deve respeitar. A lei oposta ao direito natural não é verdadeira lei, mas corrupção da lei.

No florescimento do iusnaturalismo destacam-se os pensadores franceses Jacques Maritain (1881-1973) e Michel Villey (1914-1988).

Maritain, continuador do pensamento aristotélico-tomista, aprofundou a conexão entre o direito natural e os direitos humanos nas sociedades democráticas. Ele considerava que as normas éticas estavam enraizadas na natureza humana. A lei natural conhece-se, não por demonstração filosófica, mas por conaturalidade, alcançando os primeiros princípios morais, que são universais e devem informar todo o direito positivo. Os direitos humanos têm as suas raízes na lei natural.

Para Michel Villey, apoiado nas fontes do direito romano e na tradição tomista, o fim do direito é manter a ordem social e resolver os conflitos de forma justa. Distingue a dimensão interna, própria da moralidade, da dimensão externa, própria do direito. A ideia de justiça está presente em ambas as dimensões, é intrínseca à ideia de direito, pelo que este é irredutível à mera vontade do legislador. O direito é uma invenção dos romanos e baseia-se na natureza das coisas. É a arte do bom e do justo (ars boni et aequi), em que bom e justo quase se identificam. O sentido objectivo do direito deu lugar, com Ockham e Hobbes, aos direitos subjectivos da modernidade.

As ideias de Villey tiveram seguimento com os professores espanhóis Álvaro d’Ors (1915-2004), romanista, e Javier Hervada (1934-2020), canonista e filósofo do direito. Para Álvaro d’Ors, o direito natural, limite do direito positivo, é a aplicação ao direito do “senso comum”. Hervada aprofundou o direito como “o justo”, dando mais importância à decisão justa do que à lei justa. Para ele, as normas são um instrumento para decidir o direito, isto é, a decisão justa no caso concreto. 

No âmbito anglo-americano sobressai o filósofo do direito australiano John Finnis (1940-    ), com a sua obra Natural Law and Natural Rights (1980), para quem, na natureza humana, os primeiros princípios da razão prática, que constituem os preceitos mais básicos da lei natural, são evidentes por si mesmos. Eles constituem a fonte para a acção humana e, portanto, para a moral e o direito. Daí derivam as conclusões a que chega sobre a justiça e seus requisitos, o bem comum político, os direitos naturais, a obediência às leis e à autoridade pública, a natureza e a função social do direito. 

 Em conclusão da sua síntese, Rafael Domingo diz que vem defendendo uma concepção teísta do direito, que tem em conta as concepções não teístas. Quem siga a concepção teísta do direito pode compreender a concepção contrária, e não ao contrário. A orientação teísta pode respeitar os princípios democráticos de liberdade e igualdade.

Um ordenamento que reconhece Deus como fundamento último da moralidade protege melhor a liberdade moral da pessoa, pois dignifica o valor de cada consciência humana como voz divina.

 

Comentário

Chama a atenção a dificuldade que sentem os filósofos e juristas positivistas de encontrar uma fundamentação do direito, isto é, as características do direito de modo que este não se converta em arbitrariedade ou a imposição do grupo mais influente em dado momento, que traz como consequências a incerteza sobre os princípios que devem informar determinada sociedade ou país e a discriminação das minorias por razão de cultura, religião, tradição.

Os próprios autores positivistas reconhecem que o direito não pode ser injusto. De facto, não é possível viver sem justiça em sociedade, pois originaria a certo prazo mal-estar, greves, revoltas; com mais razão se o Estado prescinde de ser justo ao estabelecer o direito a vigorar.

Até ao dealbar da modernidade, dava-se por assente que a humanidade tinha uma natureza comum, que podia ser o elemento a partir do qual se inferissem as raízes da justiça e do direito, como tinham estabelecido a filosofia de Aristóteles e o direito clássico de Roma; desde então, é progressivamente posta em dúvida essa natureza comum, para dar lugar ao voluntarismo individualista do grupo que consegue deter o poder da sociedade. O direito já não está ao serviço da justiça, mas ao serviço do poder; se a justiça conduz à paz entre os homens, o poder leva ao confronto entre eles.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) a 10 de Dezembro de 1948, depois das atrocidades cometidas durante a 2ª Guerra Mundial, é uma carta de princípios onde se estabelecem e defendem quais os direitos do individuo que são inalienáveis, com o objectivo de dar início a uma nova era de justiça e paz entre os povos e no seu seio.

Nesse documento são enunciados os direitos considerados fundamentais para a vida do ser humano. São referidos os direitos individuais e colectivos, sem discriminação de raça, género ou nacionalidade.

A Declaração inspirou as Constituições dos países que a subscreveram. No entanto, não deixa de ser violada, e ultimamente com a justificação de que todas as normas têm um entendimento dinâmico, em conformidade com a evolução das sociedades, caminhando assim para a Declaração vir a ser letra morta.

Em geral, os autores positivistas dizem-se ateus ou agnósticos, isto é, negam ou não têm em conta o Criador da natureza humana e, depois de afirmarem a variação dela ao longo do tempo, deixam a porta aberta para que actualmente se defenda a possibilidade e até a conveniência de ser alterada pela própria humanidade (transhumanismo).

Neste sentido, parece ter razão Rafael Domingo quando sustenta que, para a fundamentação do direito, é necessário partir de Deus Criador, autor da comum natureza humana e garante da lei natural que a conduz à felicidade. 

 

 

 

 



[1] In Scripta Theologica, 52 (2020), 763-792.


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