DIREITO E PASTORAL

A CIÊNCIA JURÍDICA COMO ARTE DO JUSTO

 

 

Prof. Biondo Biondi

Resumo

 

 

Em 19 de Maio de 1951, o insigne romanista Biondo Biondi (1888-1966), professor de Direito Romano na Universidade Católica de Milão, deu uma conferência na Faculdade de Direito da Universidade de Valladolid (Espanha), subordinada ao tema “A ciência jurídica como arte do justo”.

Na impossibilidade de darmos o texto íntegro, apresentamos para os nossos leitores um resumo e um comentário elaborado por Miguel Falcão, para ajudar a reflectir sobre o que é o direito.

 

 

O Prof. Biondi debruça-se sobre algumas perguntas que já se punham nesse tempo: Qual é o objecto do direito? Qual é a função do jurista?

Alguns autores – para quem «ciência» é a procura da verdade objectiva – negavam que o direito fosse uma ciência, devido ao seu aspecto prático e ao facto de depender da vontade dos homens.

Actualmente, dado o prestígio do termo «ciência», fala-se sem duvidar da «ciência do Direito» sem se saber bem em que consiste. No entanto, tem mais interesse para nós as considerações muito oportunas que, a este propósito, Biondi faz sobre o que é o direito. Por exemplo, no direito não se procura uma verdade, mas o que numa determinada sociedade e num dado tempo parece justo e oportuno. Para a «ciência do Direito» é fundamental a interpretação da lei; mas, para o direito, não interessa tanto o sentido das palavras nem a mente do legislador, como o sentido de oportunidade e de justiça no caso concreto, que pode levar a uma interpretação extensiva ou restritiva. Esta era a concepção dos juristas romanos e medievais, para quem bastava partir de noções elementares, intuitivas, para a resolução dos conflitos de interesses, concepção que continua a ser preferida no mundo anglo-saxão, ao contrário do positivismo lógico que vingou no direito continental.

Segundo Biondi, a concepção generalizada da ciência jurídica como «dogmática do Direito», com as suas apuradas análises dos conceitos e das leis, levou pelo menos a um desinteresse pela jurisprudência romana e seu método casuístico, para a qual omnis definitio in iure periculosa est [1].

No entanto, os horrores da Segunda Guerra Mundial fizeram sentir a necessidade de vincular o Direito a algo superior à vontade do homem, com o ressurgimento do estudo do Direito natural, pondo em crise a Dogmática abstracta do Direito.

Biondi pensa que a ciência do Direito entrou em crise “porque abandonou o caminho seguido durante séculos pela jurisprudência romana”. Mais do que os institutos jurídicos romanos que foram precedentes do Direito moderno, interessa o pensamento jurídico dos romanos.

Por alguma razão os romanos falavam de iuris prudentia e iuris prudentes: queriam significar que se trata da prudentia corrente aplicada no âmbito do Direito, isto é, uma actividade não especulativa mas prática. Os iuris prudentes pretendiam solucionar os conflitos de interesses nas relações sociais, segundo uma ideia elevada de justiça.

O jurista romano era mais um técnico ou artífice do Direito. Não era ele que estabelecia leis, mas competia-lhe encontrar soluções e expedientes adequados às necessidades, tão justos que se impunham por si mesmos, porque eram convincentes, do mesmo modo que um remédio eficaz para curar uma doença não tem necessidade de ser imposto por lei. Daí dizer-se que o ius civile in sola prudentium interpretatione consistit [2] (Pomponius, Digesto 1, 2, 12). Onde não bastasse a simples interpretação da lei, era o jurista que sugeria ao pretor, e mais tarde ao príncipe, a reforma da lei.

Esta concepção da jurisprudência romana está patente no célebre enunciado do jurista Celso: ius est ars boni et aequi [3] (Ulpianus, Digesto 1, 1, 1 pr). Por ius pode-se entender a actividade do jurista e por ars a arte ou técnica; mas o mais importante é o seu objecto: o bonum ou bem moral e o aequum ou justo, entidades inseparáveis, isto é, o bonum tem de ser aequum e vice-versa, dito de outro modo, o objecto do ius tem de ser ao mesmo tempo moral e justo.

Em consequência, no pensamento romano a conexão entre ius e iustitia era íntima, ao ponto de se dizer que nomen iuris est autem a iustitia appellatum [4]  (Ulpianus, Digesto 1,1,1 pr); ao contrário do pensamento moderno, em que direito e justiça têm raízes diferentes. Para Biondi aquela íntima conexão é a essência do direito, que se deve buscar sempre. “Se o Direito não é justiça, o que poderá ser? Imposição do legislador? Já vimos, por trágica experiência, aonde leva tal concepção”.

Se o Direito é justiça, a ciência correspondente não pode ser senão ciência ou arte do justo, quer na elaboração das normas, quer na sua interpretação e aplicação. O espírito jurídico romano não era alheio à abstracção e à lógica, mas estas não eram decisivas para a resolução dos conflitos, pois a vida real não segue os ditados de uma lógica exacta e os juristas romanos pretendiam sempre um resultado justo. Os próprios princípios jurídicos, fruto da experiência, “não se aplicavam mecanicamente, mas com um critério de oportunidade e justiça”.

No sistema jurídico romano, que contempla a vida social continuamente em movimento, é explicável que se fugisse de ficar preso em definições: omnis definitio in iure civile periculosa est: parum est enim ut non subverti possit [5] (Iavolenus, Digesto 50, 17, 202). Não se pode imobilizar numa fórmula rígida a vida e a evolução incessante do Direito; o Direito desenvolve-se e transforma-se, mas não podemos predizer em que sentido. Os juristas romanos preferiam a intuição à definição, precisamente porque a elasticidade e possibilidade de adaptação permitem ao Direito um desenvolvimento constante e em qualquer direcção.

A concepção romana do Direito e da iurisprudentia foi seguida durante séculos por juristas e canonistas até á época moderna do código napoleónico. Para aqueles não interessava uma ciência teórica para admirar, mas uma solução prática para resolver a questão concreta com justiça. 

Se o Direito é justiça e o seu objecto é o justo, como determinar o que é justo? Ulpiano deixou-nos a célebre definição de iustitia como constans et perpetua voluntas suum cuique tribuendi [6] (Ulpianus, Digesto 1, 1, 10 pr): a justiça aparece, não como algo objectivo, mas como hábito, virtude; o que é objectivo é o suum, o justo. Para os romanos, o justo não se refere a uma justiça universal, imutável, divina; mas apenas a uma justiça humana, contingente, variável. Não lhes interessa a justiça abstracta, filosófica, mas a justiça do caso concreto, segundo a consciência social do povo. Esta justiça é variável no tempo e no espaço, como o é a vida social.

A iurisprudentia romana manifesta a relatividade da justiça humana e evita também que se confunda justiça com ideologia. A ideologia é o motor de um movimento espiritual ou social, mas só quando penetra na consciência social se torna justiça.

Biondi afirma claramente com ênfase que a actividade jurídica não é uma ciência mas uma arte, «a arte do justo», e os que se dedicam a ela são verdadeiros artistas ou artesãos. Assim como o sentido artístico é a sensação do belo, o sentido jurídico é a percepção do justo: trata-se de escolher entre o conglomerado de leis e princípios jurídicos aquilo que conduza a um resultado justo que satisfaça e convença a consciência social, à semelhança do médico que toma do arsenal da sua ciência e medicamentos aquilo que pode curar o doente.

Aplicar a norma geral ao caso concreto não é uma operação mecânica, e resulta pueril repetir que não se trata de compor um silogismo; se fosse assim, toda a gente seria jurista. O génio do jurista está em seleccionar a norma que há-de aplicar-se ao caso concreto para alcançar um resultado justo.

Não se trata de voltar às instituições romanas, aos seus esquemas e paradigmas, à sua técnica jurídica. Elas evoluíram e enriqueceram-se ao longo dos tempos e dos povos que beneficiaram da cultura romana. O importante é o que tornou imortal o direito romano. Assim como a arte evolui, mas tendendo sempre para o belo, a arte do direito deve tender sempre para o justo: ius est ars boni at aequi. Mudam as instituições, aperfeiçoa-se a técnica, complicam-se os problemas, mas a meta deve ser sempre a justiça.

 

 

Comentário

 

Como Biondo Biondi explica belamente, o que tornou imortal o direito romano foi a sua concepção da actividade jurídica como a arte do justo: ius est ars boni et aequi. Por ius entende-se a actividade jurídica, mais do que o «direito», pois este termo é susceptível de vários significados; ars, em latim, corresponde a techne, em grego, ou seja, arte, habilidade, técnica. Bonum et aequum são o objecto da actividade jurídica; não são sinónimos, mas implicam-se mutuamente, isto é, esse objecto deve ser ao mesmo tempo bonum et aequum, ou seja, justo, ético. Neste sentido, o título deste resumo seria melhor “A actividade jurídica como arte do justo».

Dito de outro modo, mais adaptado à concepção moderna – em que o direito se entende como o conjunto das normas que vigoram na sociedade, não por estarem escritas, mas por se aplicarem coactivamente –, o direito deve ser um instrumento (uma técnica) ao serviço da justiça.

A concepção moderna tende a inverter os termos, justificando-se pela definição de iustitia apresentada por Ulpiano – iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi –: objecto da justiça seria o ius suum ou direito. Deste modo, em vez de a justiça ser definida em última instância por um elemento transcendente, reduzir-se-ia a aplicar o direito ou norma fixada por quem detém o poder (potestas), considerada por ele justa.

Por outro lado, a iurisprudentia romana tem por objecto resolver os conflitos sociais com justiça: o justo (iustum) é a justiça do caso concreto, é sobre a realidade concreta que se debruça o direito romano, por isso este é uma actividade prática.

Finalmente, esta iurisprudentia prima por harmonizar a tradição com a novidade, numa evolução na continuidade, sem saltos perturbadores. Deste modo, mantêm-se os valores tradicionais que caracterizam cada sociedade e permite-se a sua adaptação às novas necessidades.

Esta concepção realista e ética do direito romano podia ser um bom antídoto ao positivismo jurídico dos nossos tempos.

 

Miguel Falcão

 

 

 

 

 



[1] “No direito toda a definição é perigosa”.

[2] “O ius civile consiste apenas na interpretação dos jurisprudentes”.

[3] “O ius é a arte do bom e do justo”.

[4] “O termo ius procede de iustitia”.

[5] “No ius civile toda a definição é perigosa, porque é difícil que não possa ser alterada”.

[6]Iustitia é constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”.


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